关于修改《民法典》第1079条第5款的建议

民建安康市委员会

案例：徐某与吴某2012年登记结婚，2015年生育一女， 2016年生育一女，2018年生育一子。徐某曾于2019年向法院起诉与吴某离婚，被判决不准离婚。徐某现再次起诉与吴某离婚。一、二审均认为徐、吴二人自愿结婚并生育三个孩子，孩子尚且年幼，从婚姻基础、婚后感情、离婚原因等角度考虑，均驳回了徐某的离婚请求。徐某认为符合《民法典》第1079条第5款规定的“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚” 坚持要求判决离婚。

问题：《民法典》第1079第5款“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚”中的“应当”怎么理解？应理解为“原则上应当判离，区分案件实际情况”还是“只要满足判决不准离婚后分居满一年，必须判离”。

解读：《民法典》第1079条是关于诉讼外调解离婚和诉讼离婚的规定。该条沿袭了2001年《婚姻法》第32条关于诉讼外调解离婚和诉讼离婚的规定，明确了调解是离婚案件的必经程序，规定了应当准予离婚及认定感情破裂的情形，增加了“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚”作为第5款。

增加的第5款系从1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》列举的14种“认定夫妻感情确已破裂”情形中的第7种情形“经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”。该意见表述为“凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。”

《民法典》第1079条第5款吸收上述意见第7种情形后，将“可依法判决准予离婚”表述为“应当准予离婚”。法院通常会根据案件具体情况，原则上符合该条规定情形的判决离婚，但也会出现诸如上述案例的情形，不适宜直接判离。但当事人理解只要符合被驳回离婚诉请后分居满一年，就必须判离。该款规定限制了司法实务中处理纷繁复杂的离婚案件的裁量空间，可能导致案件社会效果和法律效果的冲突，也与2017年全国推广的家事审判方式和审判机制改革指导意见精神不相适应。

建议：将第1079条第5款“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚”增加“一般”两个字，修改为“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，一般应当准予离婚”。